Ecc.mo

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

MILANO   

RICORSO

1. della nota sindacale prot. n. 386 del 1/2/2005 del Comune di Lezzeno, Ufficio Tecnico, Settore Lavori Pubblici, Edilizia Privata e Urbanistica, notificata il 5.2.2005, che ha respinto la richiesta 31.12.2004 di sanatoria ex art. 1, commi 37 e 39, della Legge 15.12.2004, n. 308, per costruzione su area demaniale di cui al mapp. 489, di una struttura metallica provvisoria per manutenzione idrovolante e pontile, ed ha, altresì, respinto la contestuale richiesta 22.12.2004, prot. 4512, presentata da AIR-GARDA, di sospensione dei termini della ordinanza di demolizione e rimessa in pristino n. 2 del 09/09/2004 del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Tecnico del Comune di Lezzeno, scaduti il 28.12.2004;
2. della nota sindacale prot. n. 1101 del 17/03/2005 del Comune di Lezzeno, Ufficio Tecnico, Settore Lavori Pubblici – Edilizia Privata ed Urbanistica,  notificata il 25 marzo 2005, che comunica “che al dodicesimo giorno dal ricevimento della presente a partire dalle ore 9.00 questa A.C. procederà d’Ufficio, ai sensi dell’Art. 35 del D:P:R: 380 del 06.06.2001, mediante ditta incaricata dall’Amministrazione stessa, alla rimessa in ripristino e sgombero dello stato dei luoghi, con aggravio delle spese a carico di codesta Società”.

nonché, per quanto occorrer possa:
3) dell’ordinanza del Responsabile del Servizio, Ufficio Tecnico, del Comune di Lezzeno, n. 2 del 09.09.2004, di demolizione e rimessa in pristino, che ordina la rimozione di struttura metallica per manutenzione idrovolante e pontile, realizzata su area demaniale limitrofa al Cimitero di Lezzeno;
4) della nota in data 01.02.2005 prot. 386 del Comune di Lezzeno di sollecito all’ottemperanza della ordinanza detta;
di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso e conseguenziale ai precedenti, anche come da esposizione.
A) Premesse in diritto
1.- La vicenda oggetto del presente ricorso è stata determinata dalla necessità della società ricorrente di effettuare con urgenza la manutenzione obbligatoria dell’aeromobile (idrovolante) di sua proprietà, del tipo Cessna U 206 G Floatplane, a sei posti, munito di regolare certificato di immatricolazione presso il Registro Aeronautico Nazionale Italiano (doc. 1).
E’ opportuno precisare che l’idrovolante è un aeromobile senza ruote che, ove non anfibio (come l’idrovolante di cui si discute), non può effettuare le operazioni di decollo e atterraggio in un normale aeroporto, avendo necessità di uno specchio di acqua da cui decollare e sul quale posare. Ne consegue che il locale di ricovero nel quale tale mezzo di trasporto deve essere collocato per effettuare le operazioni di manutenzione e riparazione  deve necessariamente essere collocato in prossimità di una idrosuperficie, quale ad esempio un lago.
Ora, la manutenzione dell’idrovolante in questione avrebbe dovuto essere effettuata entro e non oltre il 9.8.2004, data di scadenza del certificato di navigabilità (Standard Certificate of Airworthiness) rilasciato dall’E.N.A.C. (Ente Nazionale per l’Aviazione Civile italiana) (doc. 2) e che è indispensabile per consentire all’aeromobile di volare in condizioni di accertata sicurezza pubblica.
Per il rinnovo di detto certificato è, infatti, obbligatorio ottenere il parere favorevole del Responsabile del Controllo qualità accreditato presso l’E.NA.C., il quale può rilasciare detto parere solo se il richiedente fornisce l’evidenza che la manutenzione, le riparazioni e le modificazioni all’aeromobile sono state eseguite in accordo con le disposizioni vigenti. E il Regolamento Tecnico dell’E.N.A.C., approvato con D.M. 24.5.1965 e s.m.i., attualmente in vigore (doc. 3) dispone che il controllo del peso a vuoto dell’aeromobile e della corrispondente posizione del baricentro debbono essere effettuati mediante pesata (capitolo G, punto 1.1.), la quale “deve avere luogo in locale chiuso per prevenire l’effetto del vento” (capitolo G, punto 1.5).
Ciò detto, al fine di una migliore comprensione e di un più chiaro inquadramento normativo della vicenda di cui è causa, qui di seguito si richiamano in breve i principi che disciplinano la fattispecie de qua.
2.- Va subito premesso che nel nostro ordinamento “il trasporto inteso come servizio di trasferimento di persone e cose da un luogo a un altro, è lasciato alla iniziativa dei privati” ( Pietro Virga, Attività e prestazioni, Milano 1990 p. 139).
Ora, una delle forme di trasporto più importanti, anche se di diffusione non ancora capillare, è il trasporto aereo.
Il codice della navigazione regolamenta i servizi di trasporto aereo distinguendo servizi di linea e sevizi non di linea (artt. 776 e 788), e nell’ambito dei secondi ricomprende “tutte le attività di trasporto di passeggeri e merci in campo nazionale e internazionale effettuate contro remunerazione, non ricomprese in quella di linea” ( G.M. Saracco, in Digesto delle discipline pubblicistiche, ad vocem Trasporti e aviazione civile, Torino, p. 321).
Di norma, le aree principalmente adibite alle operazioni connesse alle attività di volo (decollo, atterraggio, manutenzione, etc.) sono gli aereoporti, istituiti ai sensi degli artt. 692 e 704 del codice della navigazione.
Sin dal 1968, tuttavia, la L. 21.4.1968, n. 518, derogando “agli articoli 799 e 804 del Codice della Navigazione, che impongono l’uso degli aeroporti per l’approdo ed il decollo, ha introdotto nel panorama normativo nazionale il concetto di liberalizzazione delle aree di atterraggio, consentendo a velivoli ed elicotteri la possibilità di utilizzare aree diverse dagli aeroporti istituiti ai sensi degli artt. 692 e 704 del Codice stesso” (chiarimento interpretativo tratto dal sito E.N.A.C., www.enac.it, sul tema della liberalizzazione delle aree di atterraggio) (doc. 4).
Tale liberalizzazione ha incentivato lo sviluppo e la nascita su tutto il territorio nazionale di una serie di aeroporti minori che, di fatto, hanno assicurato una rilevante funzione di supporto ai grandi scali aeroportuali, rappresentando una struttura fondamentale per lo svolgersi di numerosissime attività necessarie ai compiti della protezione civile, sicurezza dei cittadini, tutela e difesa del territorio, nonché un insieme di sinergie capaci di assicurare i collegamenti per il trasporto dei passeggeri nelle zone ad elevata concentrazione turistica (si veda, in questi termini, il commento alla proposta di legge dell’On. Osvaldo Napoli in data 8 marzo 2002, doc. 5).
Proprio la presenza di tali infrastrutture ha favorito la nascita di diverse società di lavoro aereo e aerotaxi, che hanno concorso a garantire negli ambiti regionali dove sono state collocate il diritto, costituzionalmente garantito dall’art. 16 Cost., di libera circolazione in qualsiasi parte del territorio.
Si è avvertita, quindi, sin dagli anni settanta del secolo scorso, da parte del Legislatore italiano, la necessità di disciplinare l’intera materia di cui trattasi, fissando le modalità relative a una più analitica classificazione delle superfici (così dette “aviosuperfici”) in cui sono consentite la partenza e l’approdo degli aereomobili, nonché di attribuire all’E.N.A.C. i poteri necessari per garantire la conformità degli aerei agli standards di sicurezza necessari per volare.
Le aree utilizzabili sono state individuate in tutte le località idonee a fare atterrare aeromobili, compresi i ghiacciai, i nevai e le piste naturali (Art. unico L. 2.4.1968, n. 518).
Successivamente il D.M. 27.12.1971 e il D.M. 10.03.1998 hanno fornito le prime norme di attuazione della Legge 2 aprile 1968, n. 518, definendo l’aviosuperficie come un area idonea alla partenza ed all’approdo di aereomobili, non appartenente al demanio aeronautico e non destinata ad aeroporto privato (artt. 692 e 704 del Codice della navigazione aerea).
Più di recente, l’art. 1 del D.M. 8 agosto 2003 ha ricondotto nell’ambito delle aviosuperfici anche le idrosuperfici, definendole quelle particolari “aviosuperfici destinate all’uso esclusivo di idrovolanti o elicotteri muniti di galleggianti” e stabilendo (art. 6) che su di esse “oltre all’effettuazione di attività non remunerate, sono consentite anche le attività di trasporto pubblico, scuola e lavoro aereo”.
Il successivo art. 3 del decreto ministeriale summenzionato ha anche precisato che qualora l’aviosuperficie sia ubicata in area appartenente allo Stato o a un ente pubblico, il diritto a svolgere una qualsivoglia attività su quella aviosuperficie venga subordinato al nulla osta o alla concessione d’uso da parte della competente autorità amministrativa.
3.- Quanto sopra dedotto evidenzia i presupposti normativi che hanno mosso la società ricorrente ad avviare questa forma di attività di trasporto (pubblico locale) a mezzo idrovolanti.
Peraltro, il legislatore regionale lombardo, sulla base della normativa statale sopra richiamata, sin dal 1998 ha previsto e incentivato lo sviluppo di un trasporto alternativo e/o concorrente a quello su ruote, ormai saturo, che numerosi altri paesi dotati di idrosuperfici utilizzano per agevolare la circolazione dell’utenza, specie nelle zone turistiche.
La Regione Lombardia, con L.R. 29 ottobre 1998, n. 22, all’art. 3, lettera k bis, si era, quindi, impegnata a “programmare la realizzazione di idroscali e idrosuperfici sulle acque del demanio lacuale per attività di trasporto con finalità turistico-ricreative”.
4.- Nella realtà, in Lombardia, fatta eccezione per l’Aero Club di Como, non vi sono strutture in grado di ospitare per la necessaria e obbligatoria attività di manutenzione un idrovolante del tipo di quello in questione. Né per vero strutture di questo tipo si trovano sul suolo italiano.
Sicché, allo stato, se l’AereoClub di Como non ha disponibilità di posti in hangar (come di fatto è avvenuto nel caso di specie, doc. 6), è preclusa al proprietario di un idrovolante, pur regolarmente immatricolato, la possibilità di ottenere il rinnovo del certificato di navigabilità, non esistendo una struttura idonea per il ricovero occasionale di tale tipo di aeromobile, necessaria per effettuare la revisione in accordo con i pertinenti regolamenti del RAI, a sua volta indispensabile per consentire il rinnovo del detto certificato di navigabilità.
Sicché, la desolante realtà regionale è che il proprietario di un idrovolante legittimamente acquistato, che intenda svolgere una attività di trasporto (pubblico) e lavoro aereo, che la stessa Legge Regionale favorisce e incentiva (art. 3 cit.), si può trovare in condizione, come è avvenuto nel caso di specie, di non ottenere il rinnovo del certificato di navigabilità per mancanza dei luoghi deputati alla complessa attività di cui sopra si è detto, ciò che favorisce il permanere di situazioni monopolistiche che pure la Regione Lombardia, evidentemente consapevole del problema, aveva inteso superare disponendo che l’ente regionale dovesse assicurare il superamento degli assetti monopolistici e l’introduzione di regole di concorrenzialità nella gestione dei servizi di trasporto regionale e locale (L.R. 29.10.1998, n. 22, art. 1, lett. a, punto 9).
Per esemplificare, è come dire che una volta acquistata una autovettura, non esistendo posti idonei per il suo ricovero ai fini della revisione biennale prevista dalla legge, il proprietario o deve rinunziare al suo diritto di utilizzarla oppure ne deve acquistare una nuova, che non necessiti, quindi, della revisione (che non può essere effettuata). Limitazione del diritto di proprietà di autoveicoli che ovviamente non trova cittadinanza legale nel nostro ordinamento.
B) Premesse in fatto
Evidenziato quanto sopra, si può passare ad esporre i fatti che hanno condotto alla impugnativa di cui al presente ricorso.

1. La società AIR-GARDA di Zamuner U. e figli s.n.c. si è costituita con atto pubblico in Crema, avente come scopo sociale l’acquisto e utilizzo di aerei idrovolanti da adibire a aereotaxi e a trasporto persone e cose, anche a fini pubblici (doc. 7).
2. Nell’anno 1999, la società AIR-GARDA, importava in Italia un idrovolante del tipo Cessna U 206 G, da 6 posti, che, dopo lo sdoganamento e successiva visita ispettiva da parte dell’E.N.A.C, otteneva le marche I-Simj e il C.N. (Certificato di navigabilità) (doc. 8).
3. Nell’anno 2000, la soc. AIR-GARDA, poiché secondo le disposizioni ministeriali (E.N.A.C.) ancora oggi in vigore (doc. 9), non possono essere eseguite manutenzioni su un idrovolante (annuali o per rinnovo C.N.) se il velivolo non risulta ricoverato in una struttura al coperto, avanzava richiesta di concessione temporanea alla Regione Lombardia di area demaniale lacuale, non compresa in zona portuale, onde poter costruire l’obbligatorio ricovero per l’aereomobile acquistato, ma la richiesta non trovava seguito essendo la Regione in ritardo sulla individuazione delle aree da destinarsi a aviosuperfici (doc. 10).
4. Sicché, la società ricorrente provvedeva a far ricoverare l’idrovolante presso l’Aeroclub di Como, il cui contratto veniva successivamente disdettato nel 2002 dallo stesso Aeroclub per mancanza di spazio utile in hangar, a seguito di acquisto da parte dell’Aeroclub di un nuovo aereo. Ancora recentemente, nel febbraio 2005, l’Aeroclub di Como ha comunicato alla società ricorrente di non disporre di “spazi per hangarare ulteriori aeromobili “ e di non avere “possibilità di eseguire manutenzioni su aeromobili di terzi” (doc. 11). Ciò che la dice lunga sull’assetto monopolistico attualmente ancora in essere, in barba ai principi di concorrenzialità nella gestione del servizio di trasporto fatti propri dalla stessa Regione Lombardia.
5. Fatto sta che, vista l’indisponibilità manifestata dall’Aereoclub di Como, in data 23/3/2004, in previsione della scadenza del certificato di navigabilità,  la società ricorrente presentava alla Gestione Associata del Lario e dei Laghi Minori, presso la Provincia di Como, Settore Trasporti,  domanda di rilascio di concessione demaniale temporanea in località Rozzo, in Comune di Lezzeno, per la posa di una struttura metallica mobile per la manutenzione dell’idrovolante e pontile per il periodo da 01/04/2004 al 31/10/2004 (doc. 12), vale a dire per il tempo strettamente necessario per espletare la manutenzione dell’idrovolante e concordare con gli ispettori E.N.A.C. la data di ispezione.
6. La Gestione Associata presso la Provincia di Como, ricevuta l’istanza, richiedeva parere alla Gestione Navigazione Laghi Maggiore, di Garda e di Como – Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti – Dipartimento della Navigazione Marittima e interna – e al Comune di Lezzeno per il rilascio della concessione demaniale di cui in oggetto.
7. In data 14 aprile 2004, la Gestione Navigazione, per quanto di sua competenza, esprimeva con nota prot. n. 18566 del 14.4.2004 parere favorevole al rilascio della concessione demaniale richiesta (doc. 13).
8. Visto il ritardo nella risposta da parte del Comune e stante l’assoluta necessità di ricoverare l’idrovolante (che non è anfibio e, quindi, non può atterrare su superfici solide) per effettuare le obbligatorie operazioni di revisione dirette ad ottenere il rinnovo del certificato di navigabilità per l’anno 2005, la società ricorrente sollecitava l’amministrazione provinciale, segnalando l’urgenza della esecuzione della manutenzione (doc. 14).
9. Non ricevendo ancora risposta, la AIR GARDA, che confidava nella assentibilità dell’intervento, stante il parere favorevole della Gestione Navigazione e considerato che il manufatto sarebbe stato eseguito con materiale leggero e smontabile ed installato soltanto per il periodo provvisorio occorrente per le necessarie operazioni di manutenzione dell’idrovolante, era, tuttavia, costretta ad avviare le operazioni di assemblaggio della struttura prima del rilascio dell’autorizzazione amministrativa a causa di un rapido aumento del volume del lago, che non avrebbe più consentito tale operazione. E di tale circostanza l’Air Garda dava comunicazione alla Gestione Associata con lettera raccomandata 22.4.2004.
10. La Gestione Associata, ricevuta dal Comune di Lezzeno, con nota n. 1543 del 21.4.2004, la comunicazione dell’avvenuta realizzazione su area demaniale delle opere per le quali era stata presentata richiesta di concessione, con nota 19526 del 26/04/2004 dava informazione al Comune di Lezzeno che erano in corso accertamenti per determinare la sanzione per l’occupazione senza titolo del demanio lacuale e con nota 21754 del 7.5.2004 comunicava ad AIR GARDA di avere informato la Procura della Repubblica dell’avvenuta occupazione senza titolo di demanio (doc. 15).
11. Il Comune di Lezzeno, con ordinanza a firma del responsabile del Servizio (non identificato) n. 1 del 7 maggio 2004, disponeva la immediata sospensione dei lavori per meglio ponderare ed emettere entro 45 giorni dalla data della ordinanza i provvedimenti definitivi di cui all’art. 7 della Legge n. 47/85 (doc. 16).
12. Il Sig. Zamuner, legale rappresentante della Air Garda, su consiglio del Difensore Civico (doc. 17) della Provincia di Como - al quale si era rivolto per conoscere il corretto comportamento da adottare e il quale, con lettera prot. n. 41/04 del 15.6.2004, gli aveva suggerito di presentare domanda di sanatoria (doc. 18) e istanza di verifica di compatibilità ambientale - informava – ai sensi della L.R. n. 18/97 - il Comune di Lezzeno che la struttura costruita non arrecava nessun danno ambientale (doc. 19) ed altresì inoltrava alla Gestione Associata dei Laghi Minori della Provincia di Como richiesta di concessione in sanatoria delle opere già realizzate.
13. Il Comune di Lezzeno, Ufficio Tecnico Comunale, con provvedimento del Responsabile del Servizio, prot. n. 2603 del 5 luglio 2004 (doc. 20), confermava che la richiesta di concessione temporanea in sanatoria andava inoltrata alla Gestione Associata del Lario e dei Laghi minori presso la Provincia di Como, quale ente delegato alla gestione delle aree demaniali, e che esso Comune era competente relativamente agli aspetti di conformità urbanistica, di parere ambientale e idrico. Pertanto, gli indicava la documentazione necessaria per l’istruttoria della pratica.
14. La società ricorrente presentava, quindi, uno studio di impatto ambientale dell’hangar, evidenziando la compatibilità urbanistica della struttura realizzata con materiale leggero e smontabile e soprattutto avente natura precaria (doc. 21). Faceva anche presente la propria disponibilità ad adibire gratuitamente l’idrovolante per eventuali emergenze connesse alla attività di protezione civile in vista dell’estate; e segnalava la possibilità di mimetizzare la struttura attraverso l’utilizzo di piante e rampicanti tipici del luogo, dichiarandosi disponibile ad eseguire eventuali ulteriori miglioramenti richiesti. 
15.  Il Comune di Lezzeno, con ordinanza prot. n. 152 del 7.9.2004 a firma del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Tecnico Comunale, respingeva, invece, la istanza di certificazione ambientale presentata dalla Air Garda “in quanto le opere realizzate in assenza di autorizzazione paesistica, consistenti in costruzione struttura metallica per manutenzione idrovolante e pontile (…) contrastano con le motivazioni del vincolo paesistico gravante sull’area comportando l’alterazione del quadro paesistico caratterizzato dalla sponda del lago di Como” (doc. 22).
16.  La Relazione paesistico ambientale redatta dagli esperti di tutela paesistico ambientale nominati dal Comune di Lezzeno, per negare la compatibilità richiesta aveva – in realtà con difetto di istruttoria ed erroneamente - rilevato che il manufatto “costituisce un evidente danno ambientale anche per la alterazione della cortina sulla sponda lacustre” (doc. 23).

17) Nelle more della decorrenza del termine di impugnazione di tali provvedimenti negativi, è intervenuta la Legge 15 dicembre 2004, n. 308 di “delega al governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”. All’art. 1, il combinato disposto dei commi 37 e 39, stabilisce che “per i lavori compiuti sui beni paesaggistici entro e non oltre il 30 settembre 2004 senza la prescritta autorizzazione o in difformità da essa (…)” è possibile presentare una nuova “domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica all’autorità preposta alla gestione del vincolo entro il termine del 31 gennaio 2005. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda previo parere della sopraintendenza”.
18) La società ricorrente, pertanto, decideva di usufruire di tale facoltà e, quindi, in data 22.12.2004, presentava istanza di sospensione dei termini di cui all’ordinanza n. 2 del 9.9.2004,  inoltrando a tal fine al Comune di Lezzeno in data 31.1.2005 apposita domanda (doc. 24) di condono ambientale per le opere già realizzate senza le prescritte autorizzazioni.
19) Il Comune di Lezzeno, Ufficio Tecnico, Settore Lavori Pubblici – Edilizia Privata e Urbanistica, con nota prot. n. 386 del 1.2.2005, notificata il 5 febbraio 2005, a firma del Sindaco e del Responsabile del Settore, respingeva la domanda di condono ambientale con una motivazione del seguente tenore letterale (doc. 25):
“l’intervento di tale normativa non comporta presupposto per la sospensione del procedimento amministrativo già in essere, sancito con l’ordinanza di rimessa in pristino n. 2 del 9.9.2004, (…) in quanto (…) è già stata inoltrata all’Amministrazione comunale l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, per la quale la commissione paesistica competente alla gestione del vincolo si è già espressa non ritenendo ambientalmente compatibile l’intervento”; “pertanto, considerato che l’istanza di compatibilità ambientale è già stata respinta, non può certamente essere ripresentata ulteriore istanza in tal senso e tanto meno la stessa può interrompere i termini dell’ordinanza di rimessa in pristino già scaduti in data 28.12.2004”. Invitando quindi la ricorrente ad ottemperare alla ordinanza stessa, in difetto dovendo procedere d’ufficio ai sensi dell’art. 35 D.P.R. 6.6.2001, n. 380.
20) L’Amministrazione Comunale, non comunicava però alla società ricorrente che si trattava di un provvedimento impugnabile in quanto lesivo degli interessi della istante, avendo rifiutato di porre in essere un procedimento attivato dalla istante con la propria domanda. 
Sicché, in data 25 marzo 2005, a termine di impugnazione dell’atto non ancora scaduto, il Comune di Lezzeno, con nota prot. 1101 del 17 marzo 2005, a firma del Sindaco e del Responsabile del Settore, comunicava che “al 12° giorno dal ricevimento della presente a partire dalle ore 9.00 questa A.C. procederà d’ufficio ai sensi dell’art. 35 del D.P.R. 380 del 6.6.2001, mediante ditta incaricata dalla amministrazione stessa, alla rimessa in pristino e sgombero dello stato dei luoghi, con aggravio delle spese a carico di codesta società” (doc. 26).
Il provvedimento, fra l’altro, dichiara di muovere dal presupposto dell’emissione del decreto dal G.I.P. del Tribunale di Como in data 16.9.2004.
*
Si impugnano, pertanto, gli atti come meglio in epigrafe specificati, perché lesivi degli interessi del ricorrente, in quanto precludono la (possibilità di) estinzione del reato prevista dalla nuova legge sul condono ambientale e impediscono la effettuazione della valutazione di compatibilità paesaggistica demandata dalla anzidetta legge alle soprintendenze (ora direzioni regionali) o, in denegato subordine, alla amministrazione preposta alla gestione del vincolo, che ha l’obbligo di pronunziarsi espressamente ai sensi di tale nuova legge, a prescindere da precedenti valutazioni di compatibilità ambientale espresse sulla base della normativa ordinaria; e se ne chiede, pertanto, l’annullamento, previa sospensione, alla luce dei seguenti
MOTIVI
Violazione e mancata applicazione dell’art. 1, commi 37 e 39, Legge 15.12.2004, n. 308 - Violazione degli artt. 1, 2 e 3 e ss. Legge n. 241/90 - Erroneità della motivazione - Difetto di istruttoria – Difetto ed erroneità dei presupposti – Contraddittorietà nella motivazione – Incompetenza – Violazione e falsa applicazione art. 5 L.R. n. 18 del 9.6.1997 - Violazione e erronea applicazione dell’art. 35 D.P.R. 6.6.2001, n. 380 - Violazione dei principi di logica e imparzialità
1.- La impugnata nota prot. 386 del 1.2.2005 del Comune di Lezzeno premette che la legge n. 308 ha “riaperto” “di fatto i termini per l’inoltro di domande di accertamento di compatibilità paesaggistica, all’autorità competente per la gestione del vincolo, che sarà tenuta a valutare la compatibilità ambientale di opere realizzate senza autorizzazione”.
La stessa amministrazione comunale ha, dunque, correttamente individuato i termini del condono ambientale “straordinario”, che comporta una nuova valutazione di compatibilità paesaggistica da parte della indicata soprintendenza e, comunque, della amministrazione preposta alla gestione del vincolo. Di talchè, il Comune di Lezzeno aveva l’obbligo di prendere in esame la domanda presentata dalla società ricorrente, trasmetterla all’organo consultivo competente e fare effettuare una (nuova) valutazione di compatibilità paesaggistica, anche ai fini della operatività della causa di estinzione del reato introdotta dal combinato disposto normativo indicato.
Da qui la mancata applicazione dei commi 37 e 39 dell’art. 1 della Legge n. 380/04 e la violazione del procedimento ivi previsto, nonché il travisamento dei presupposti e il difetto di istruttoria.
2.- Erroneo è, dunque, anche il successivo assunto del provvedimento che ha ritenuto che “nello specifico, per la costruzione di cui in oggetto, si precisa che l’intervento di tale normativa, non comporta presupposto per la sospensione del procedimento amministrativo già in essere, sancito con l’ordinanza di rimessa in pristino n. 2 del 9.9.2004” in quanto “per il caso di che trattasi, è già stata inoltrata all’Amministrazione Comunale l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, per la quale la commissione paesistica competente alla gestione del vincolo, si è già espressa non ritenendo ambientalmente compatibile l’intervento”.
Tale assunto, infatti, contraddice in pieno l’affermazione precedentemente espressa - in cui è precisato come la legge sul condono cd. ambientale abbia riaperto i termini per l’inoltro delle relative domande – e che è conforme alla norma succitata in quanto eventuali procedure o procedimenti in essere non possono essere tenuti in considerazione, dovendosi procedere ad una nuova valutazione sulla base della ripetuta disposizione normativa.
Ancora l’assunto é erroneo laddove deduce dalla pendenza del procedimento di rimessione in pristino la preclusione dell’avvio della  nuova procedura di compatibilità ambientale e comunque la impossibilità di un nuovo accertamento ritenendo già in precedenza espresso il parere della commissione  paesistica competente alla gestione del vincolo.
Intanto, come si è detto e si ripete, si tratta di un nuovo procedimento che nulla ha a che vedere con quello svoltosi in precedenza, vertendosi nel primo caso in tema di sanatoria ordinaria, mentre quella presentata in data 31.1.2005 è domanda ai sensi della nuova legge sul condono ambientale.
Sicchè il fatto che vi sia stato un precedente parere negativo non impedisce e non può precludere il nuovo esame, anzi lo rende vieppiù necessario.  
Secondariamente, la legge sul condono ha demandato la adozione del parere alle soprintendenze, ripristinando un potere che può intendersi demandato alle direzioni regionali e non già al Comune, essendosi al di fuori della delega regionale  di poteri rilasciata al Comune in materia ambientale, essendo la sanatoria ambientale in questione un procedimento “una tantum”, straordinario, e quindi attributivo di poteri di contenuto diverso ed eccezionali. Sicchè, il fatto che sulla questione in contestazione si sia pronunciata la Commissione paesistica del Comune non significa nulla, posto che l’organo competente ad esprimere parere ambientale sarà un altro organo.
3.- Ma ove anche potesse ritenersi il potere di cui si parla delegato al Comune sulla base della normativa precedentemente vigente (e così non è perché ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), non potrebbe tenersi conto tout court della relazione paesistico ambientale 26.8.2004 degli esperti di tutela paesistico ambientale nominati, poiché se l’ente gestore del vincolo è il Comune di Lezzeno,  di certo non può affidare di volta in volta a soggetti non facenti parte istituzionalmente della Commissione edilizia, il potere  di valutazione di compatibilità ambientale di un singolo progetto, essendo tale compito di integrazione demandato alla  commissione edilizia istituzionalmente integrata, ai sensi dell’art. 5 della L.R. n. 18/97, da esperti in materia di tutela paesistico-ambientale. Illegittima, quindi, è la delibera G.C. n. 42 del 27.7.2004 di nomina di esperti in materia di tutela paesistico ambientale ove abbia preveduto l’attribuzione di tale potere non in via istituzionale per la durata del mandato della Commissione edilizia ma con incarico relativo al caso specifico.
Dunque, anche nel denegato caso di competenza del Comune alla adozione del parere di compatibilità ambientale sul rilascio del condono paesaggistico straordinario di cui alla legge n. 308/04 richiamata, la valutazione paesaggistica sarebbe comunque demandata alla Commissione edilizia istituzionalmente integrata per tutto il periodo del suo mandato da due esperti in materia di tutela paesistico ambientale, e non già effettuata dando incarico professionale di volta in volta a professionisti privati, essendo violato il principio di imparzialità e di buon funzionamento dell’organo comunale, che può trovarsi a dare pareri diversi a seconda dei consulenti che di volta in volta sceglie.
Sotto questo profilo sono da intendersi qui impugnati in quanto atti presupposti richiamati dai provvedimenti impugnati in via principale, oltre alla già citata delibera G.C. 42/04, anche la relazione paesistico ambientale 26.8.2004 a firma degli esperti di tutela paesistico ambientale nominati con la detta delibera, e la ordinanza n. 2 del 9.9.2004 del Responsabile del Servizio del Comune di Lezzeno, che ritengono l’intervento de quo comportante alterazione del quadro paesistico caratterizzato dalla cortina sulla sponda del Lago di Como, per violazione e falsa applicazione della L.R. n. 18 del 9.6.1997, art. 5 e, comunque, per difetto di istruttoria, avendo ritenuto la documentazione progettuale inadeguata senza esprimerne le ragioni e soprattutto senza chiedere le dovute integrazioni documentali, e nonostante ciò ha espresso ugualmente una valutazione comportante la demolizione, che si traduce nella impossibilità per la ricorrente di effettuare la manutenzione dell’aeromobile a fronte del parere favorevole della Gestione Navigazione Laghi Maggiore, di Garda e di Como, ente preposto alla tutela del demanio marittimo.
4.- E’, altresì, inesatto e incongruo è l’assunto che la legge sul condono paesaggistico non comporta presupposto per la sospensione del procedimento amministrativo in essere. Il fatto che sia stata in precedenza inoltrata domanda di sanatoria e/o di compatibilità ambientale ordinaria non è ostativo, come si è già evidenziato, dell’esame della nuova domanda presentata sulla base della nuova legge intervenuta e che ha introdotto una ipotesi di sanatoria straordinaria; e tale circostanza si traduce nell’obbligo della amministrazione comunale di non procedere alla demolizione avviata sin tanto che non ha evaso la domanda dell’interessato presentata sulla base di una legge sopravvenuta alla procedura in corso, e che l’amministrazione ha il dovere di evadere sia per il disposto di cui agli artt. 1 e 2 della Legge n. 241/90, sia in considerazione degli effetti estintivi del reato che la nuova disposizione ha affidato alla valutazione positiva della compatibilità ambientale dell’intervento, sia, infine, perché è principio costituzionalmente garantito quello di legalità, che impone di non punire un fatto se è intervenuta una legge che successivamente lo ha legalizzato (sia pure previo assenso della amministrazione competente). Sicchè, triplice era l’obbligo del Comune di Lezzeno di prendere in esame le domande 22.12.2004 e 31.1.2005 presentate dalla società ricorrente, portarle all’esame dell’organo consultivo competente e solo dopo avere adottato un espresso provvedimento al riguardo poteva semmai proseguire nella procedura di rimessa in pristino avviata precedentemente.
4.1.- Da quanto sopra emerge la erroneità e incongruenza della affermazione che essendo una istanza di compatibilità ambientale già stata respinta non possa per tale ragione essere ripresentata ulteriore istanza e che la stessa non possa interrompere i termini della rimessione in pristino, in quanto si tratta di istanze presentate sulla base di leggi diverse, che devono essere separatamente esaminate e prese in considerazione con due procedimenti differenti. Sicchè, si ripete, la presentazione della nuova domanda di per sé  doveva interrompere i termini della esecuzione d’ufficio; comunque, nel caso di specie è la stessa amministrazione che, sulla base della istanza di sospensione della procedura in corso presentata dalla ricorrente e dell’obbligo di legge introdotto dal richiamato art. 1, commi 37 e 39, doveva procedere all’esame della nuova istanza e, nelle more di tale esame, anche in base ai  principi di ragionevolezza, buon andamento e logica che sottostanno all’azione amministrativa, doveva interrompere la esecuzione della ordinanza di demolizione e ripristino.
Né può legittimamente essere considerato presupposto della rimessione in pristino il richiamato decreto penale emesso dal G.I.P. del Tribunale di Como n. 1164 in data 16.9.2004, la cui sospensione e perdita di efficacia dipende dalla adozione del provvedimento di condono ambientale, previsto come causa estintiva del reato. Sicchè, il richiamo al decreto appalesa maggiormente l’illegittimità, la ingiustizia e il grave danno del rifiuto di avviare la procedura di compatibilità ambientale prevista dalla legge n. 308/04.
DOMANDA INCIDENTALE DI SOSPENSIONE
Del fumus boni juris si è detto nei motivi che precedono. E’ evidente il danno grave e irreparabile che deriva dalla esecuzione dei provvedimenti impugnati, che dispongono la demolizione d’ufficio della struttura e la rimessa in pristino, anche sulla base di un decreto penale, senza che prima l’Amministrazione Comunale abbia dato luogo all’obbligatorio procedimento di valutazione di compatibilità ambientale previsto dalla legge sul condono paesaggistico, inteso a sanare le ipotesi di difformità o di assenza della concessione ove la soprintendenza (o comunque l’autorità preposta alla gestione del vincolo) esprima il proprio parere di compatibilità. Il Comune di Lezzeno, in buona sostanza, preclude ingiustificatamente al ricorrente di beneficiare di una causa di estinzione del reato prevista dall’art. 1, comma 37 e 39 della legge n. 308/2004, ed alla società ricorrente di vedere sanata la struttura realizzata almeno per il tempo necessario per eseguire la manutenzione obbligatoria per ottenere il rilascio del certificato di navigabilità. Si sottolinea come di fatto vi sia un aeromobile fermo, che non può essere usato sino a che non viene ricoverato in un luogo chiuso, tale da consentire lo svolgimento delle operazioni di manutenzione che devono essere certificate dall’organismo preposto al controllo per potere consentire il rinnovo del certificato di navigazione. L’idrovolante, esposto alle intemperie, non può neppure essere rimosso dal posto in cui si trova perché, non potendo volare, non può essere altrimenti spostato. E’ una situazione paradossale, che non è giustificata dall’asserito danno ambientale paventato dalla amministrazione. Difatti, una corretta valutazione di compatibilità ambientale non potrà non evidenziare che la struttura metallica pensata per essere provvisoria, è stata realizzata in area interclusa e non accessibile da terra, confinante con altra area edificata e che da sola esclude la localizzazione in quella zona di un ambito di notevole interesse paesistico e qualsivoglia alterazione di una cortina sulla sponda lacustre da preservare.  Si tenga altresì presente che nella zona insiste un impianto di depurazione le cui acque di scarico sono riversate nel lago. Sugli altri due lati nord-sud esistono fabbricati a qualche metro di distanza ed un cantiere nautico con relativa gru di sollevamento, ossia vi viene svolta una attività similare a quella di cui trattasi. Sicchè, se vi fosse stata una cortina da preservare non sarebbero stati consentiti gli interventi edilizi in cemento aventi oltretutto carattere definitivo. Sicchè, il mantenimento almeno provvisorio della struttura realizzata in attesa del corretto avvio e svolgimento del procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica previsto dalla normativa straordinaria del dicembre 2004 non costituisce un danno grave e irreparabile per l’amministrazione comunale, mentre di contro evita un danno irrimediabile per la socieà ricorrente, di talchè nel bilanciamento dell’interesse privato e di quello pubblico, non sussistono preclusioni ad una tutela cautelare dell’interesse privato sino a che non verrà svolta correttamente la procedura di  verifica di compatibilità ambientale.
*
Le censure appena dedotte si fanno valere anche avverso i provvedimenti impugnati nel merito per disparità di trattamento, incongruità e irragionevolezza.
P.Q.M.
si chiede che l’Ill.mo Tribunale adito voglia:
in via cautelare, sospendere l’efficacia degli atti impugnati, e, comunque, la esecuzione di ufficio  della rimessa in pristino e sgombero dello stato dei luoghi disposta per il giorno 6 aprile 2005, ore 9.00 e ss., dalla nota prot. 1101 del 17.3.2005 del Comune di Lezzeno;
nel merito, annullare gli atti impugnati, come meglio specificati in epigrafe e nel corso della esposizione.
Con ogni conseguenziale statuizione in ordine alle spese e onorari del giudizio.
Si chiede di essere sentiti in Camera di Consiglio.
Milano, 1° aprile 2005
Avv. Nadia Restivo

Ill.mo Sig.
PRESIDENTE DEL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA                                                              - MILANO –
Io sottoscritto avv. Nadia Restivo, Corso Magenta, 63, Milano, nella qualità di rappresentante e difensore del sig. Umberto Zamuner in proprio e in qualità di legale rappresentante della Air Garda s.n.c. di Zamuner U. e Figli, stante l’urgenza di provvedere sulla domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato con il retroesteso ricorso prima del 6 aprile 2005 - data di inizio delle operazioni di ripristino e sgombero della struttura realizzata in Comune di Lezzeno, mapp. 489 - nella unica prossima udienza utile di Camera di Consiglio fissata per il giorno 5 aprile 2005
Chiede
l’abbreviazione del termine stabilito dall’art. 36, 2° comma, del Regolamento di procedura, approvato con R.D. 17.08.1907, n. 642 a giorni ___ .
Chiede, altresì, di essere autorizzata ad effettuare la notifica del ricorso con domanda di sospensione e del richiesto decreto presidenziale a mezzo apparecchio telefax.
Con osservanza.
Milano, 1° aprile 2005
Avv. Nadia Restivo

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA                                                                           MILANO

IL PRESIDENTE

Letto il ricorso e la domanda di sospensiva che precedono;
Vista l’istanza con la quale il ricorrente chiede l’abbreviazione del termine di cui all’art. 36, 2° comma, del Regolamento di procedura approvato con R.D. 17.08.1907, n. 642;
Ravvisata l’eccezionale urgenza;
Visto l’art. 36, 3° comma, del citato Regolamento;

CONCEDE

l’abbreviazione del termine di cui all’art. 36, 2° comma, a giorni ____ .
Autorizza, altresì, l’avv. Nadia Restivo ad effettuare la notifica degli atti retroestesi a mezzo di apparecchio telefax.
Milano, 1° aprile 2005
IL PRESIDENTE

RELAZIONE DI NOTIFICA – Milano lì
Io sottoscritto Avv. Nadia Restivo di Milano, Corso Magenta, 63, abilitato alle notificazioni in base alla Legge 21 gennaio 1994, n. 53, come da autorizzazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano rilasciata in data 25 luglio 2003, rappresentante e difensore del sig. Umberto Zamuner, in proprio e in qualità di legale rappresentante della Air Garda s.n.c. di Zamuner U. e Figli, ho oggi notificato, a mezzo di apparecchio telefax, copia conforme e da me sottoscritta del retroesteso ricorso con domanda incidentale di sospensione avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia di Milano e pedissequo decreto di abbreviazione termini del Presidente del T.A.R. Lombardia, Milano, del 1.4.2005, costituita da n. 27 pagine, a
COMUNE DI LEZZENO, in persona del Sindaco pro-tempore, domiciliato per la carica presso la sede del Palazzo Comunale in Lezzeno (CO), Località Chiesa 11, previa iscrizione al n. 13 del mio Registro Cronologico, per mezzo di apparecchio telefax al n. 031915130
Ore         durata          p.         ,compresa la presente        Esito
Come attestato dal rapporto di trasmissione allegato all’originale dell’atto e costituente parte integrante della presente relazione di notifica effettuata dal telefax n. 0243983240 
Milano, 1° aprile 2005
Avv. Nadia Restivo

COMUNE DI LEZZENO, in persona del Dirigente pro-tempore dell’Ufficio Tecnico – Settore Lavori Pubblici – Edilizia Privata e Urbanistica, domiciliato per la carica presso la sede del Palazzo Comunale in Lezzeno (CO), Località Chiesa 11, previa iscrizione al n. 14 del mio Registro Cronologico, per mezzo di apparecchio telefax al n. 031915130
Ore         durata          p.       , compresa la presente        Esito
Come attestato dal rapporto di trasmissione allegato all’originale dell’atto e costituente parte integrante della presente relazione di notifica effettuata dal telefax n. 0243983240 
Milano, 1° aprile 2005
Avv. Nadia Restivo

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