Ecc.mo

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

MILANO

MEMORIA DIFENSIVA

1. Il deposito da parte della Provincia di Como dei documenti nn. 16 e 19, non noti alla ricorrente al momento della proposizione della presente impugnativa, ha finalmente chiarito i passaggi che hanno scandito tempi e modalità del procedimento di rilascio della sanatoria ambientale svolto dalla Soprintendenza di Milano, dalla Provincia di Como e, solo nella fase iniziale, dal Comune di Lezzeno, confermando l’errata applicazione nei fatti del procedimento ordinario di sanatoria e la contraddittorietà con quanto invece inizialmente disposto dalla stessa Provincia di Como.

Infatti:

1. in data 31.01.2005 la Società Air Garda ha presentato domanda di condono ambientale straordinario all’allora competente Comune di Lezzeno (docc. 43-44);
2. con nota prot. n. 412 del 2 febbraio 2006 (doc. 29 cit.) (un anno dopo!) il Comune di Lezzeno ha dichiarato, la propria incompetenza per il sopravvenuto art. 80, comma III°, L.R. Lombardia n. 12 dell’11.03.2005 trasmettendo, con nota prot. n. 411 del 2 febbraio 2006, duplice copia delle documentazione relativa alla pratica in oggetto alla Provincia di Como (doc. 14 Provincia di Como). Già in queste 2 note il Comune di Lezzeno faceva riferimento genericamente ad una “istanza di condono ambientale”, senza specificare se dovesse essere seguito il procedimento ordinario o straordinario;
3. con nota prot. n. 6666 del 2 marzo 2006 la Provincia di Como ha correttamente richiesto alla Soprintendenza di Milano “parere ai sensi dell’art. 1 comma 39 (condono ambientale straordinario) della Legge 15 dicembre 2004 n. 308” (doc. 15 Provincia di Como);
4. invece, con nota prot. n. 3832 BB. NN. del 28 marzo 2006, la Soprintendenza di Milano ha erroneamente e inequivocabilmente richiesto alla Air Garda, tramite la Provincia di Como, documentazione integrativa per la procedura ex art. 1, comma 36, L. n. 308/04 – Condono ordinario (doc. 16 Provincia di Como), il che integra il difetto di istruttoria già eccepito in ricorso;
5. con nota prot. n. 23186 del 9 maggio 2006, la Provincia di Como, indotta dalla erronea richiesta della Soprintendenza di Milano, ha richiesto alla Air Garda documentazione integrativa per la procedura ex art. 1, comma 36, L. n. 308/04 – Condono ordinario (doc. 17 Provincia di Como) – difetto di istruttoria;
6. con nota prot. n. 29373 del 15 giugno 2006, che nell’oggetto fa genericamente riferimento a “richiesta parere ai sensi della L. 308/2004”, senza quindi specificare se il procedimento seguito dovesse essere quello per la sanatoria ordinaria o straordinaria, la Provincia di Como ha rimesso alla Soprintendenza di Milano la documentazione ricevuta dalla Air Garda (doc. 19 Provincia di Como);
7. con nota prot. n. 9576 BB.NN. (di data ignota, ricevuta dalla Provincia di Como in data 7 agosto 2006, e protocollato dalla stessa provincia in data 9 agosto 2006 con n. 0038866), la Soprintendenza di Milano, come si dirà meglio in seguito in relazione al primo motivo di ricorso, ha erroneamente emesso parere (vincolante) negativo ex art. 1, comma 36, L. n. 308/04 (sanatoria ordinaria) (doc. 4 cit.);
8. con nota prot. n. 41238 del 5 settembre 2006 la Provincia di Como ha inviato alla Air Garda avviso di avvio di procedimento sanzionatorio “di natura paesaggistica”, senza fare alcun riferimento al procedimento seguito (condono ordinario/straordinario) (doc. 1 cit.);
9. infine, con nota prot. n. 42300 del 12 settembre 2006 la Provincia di Como ha inviato alla Air Garda provvedimento sanzionatorio di ripristino dello stato dei luoghi, facendo riferimento, ancora una volta, all’ “articolo 1, comma 36, della Legge 15 dicembre 2004, n. 308”.

In altre parole, sugli 8 documenti di provenienza amministrativa che hanno scandito il procedimento in oggetto  l'unico che fa riferimento alla sanatoria ambientale straordinaria è la nota prot. n.  6666 del 2 marzo 2006 con cui la Provincia di Como aveva richiesto alla Soprintendenza di Milano “parere ai sensi dell’art. 1 comma 39 (condono ambientale straordinario) della Legge 15 dicembre 2004 n. 308” (doc. 15 Provincia di Como), smentita però dagli atti successivi.
Sul punto, l'affermazione di controparte secondo cui l'eventuale riferimento al procedimento di condono ambientale ordinario sarebbe un “mero errore di fatto” è quindi clamorosamente smentita dall'evidenza.
Il documento depositato dalla Provincia di Como sub doc. 16 (non noto al momento dell’impugnativa), con cui la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Milano ha richiesto alla Provincia di Como l’invio di documentazione integrativa ai fini dell’“accertamento di compatibilità paesaggistica” reca: nell’oggetto “Richiesta di accertamento di compatibilità ai sensi dell’art. 181, comma 1 quater D.Lgs 42/2004 Codice dei beni culturali e del paesaggio ( come modificato all’art. 1, comma 36 L. n. 308/2004); nel corpo, richiesta di “dichiarazione asseverata nella quale si attesta  che (…) è stato richiesto specifico accertamento di compatibilità paesistica, nelle forme e nei modi prescritti all’art. 1, comma 36 L. 308/2004 e, in particolare, che le opere de quibus non hanno determinato creazione di superfici utili o volumi (…)”. Infine, il documento recita: “In sintesi, in caso di silenzio da parte della Soprintendenza decorso il termine previsto dalla legge ( 90 giorni) codesto Ente deve considerare acquisito il parere favorevole e, pertanto, è legittimato a concludere positivamente il procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica” (doc. 16 Provincia di Como), laddove nelle ultime righe di questo documento la Soprintendenza espressamente indica il termine perentorio di 90 giorni, previsto per il procedimento ex art. 1, comma 36.
Questo documento prova, senza possibilità di smentita, che la Soprintendenza ha rilasciato il parere di “autorizzazione paesistica in sanatoria” ex art. 1, comma 36 (condono “ordinario”) e non ex art. 1, commi 37/39, L. n. 308/04 (condono “straordinario”).
Non è credibile che la Soprintendenza di Milano abbia commesso errore materiale per tre volte nello stesso documento.
Se, da una parte, è vero che la Provincia di Como ha chiesto alla Soprintendenza di Milano di esprimere il parere di sua competenza ai sensi dell’art. 1, comma 39 (non 37), L. n. 308/04 (cfr. doc. 15 P. Como), dall’altra è però provato che la Soprintendenza di Milano ha istruito la pratica e ha valutato l’assentibilità ambientale postuma dell’hangar secondo i parametri previsti dall’art. 1, comma 36, stessa legge e che la stessa Provincia di Como, nel provvedimento finale (doc. 2 cit.), fa, ancora una volta, riferimento all’”articolo 1, comma 36, della Legge 15 dicembre 2004, n. 308”, senza mai menzionare l’art. 1, comma 37/39!
2.  Sostiene poi la difesa avversaria che “la società Air Garda snc, senza eccepire alcunché in merito alla documentazione richiesta, provvedeva a trasmetterla come da nota 8/6/2006”.
Al contrario, a pag. 2 dell’allegato B alla nota 8.6.06 (doc. 31 cit.), Air Garda rimarcava l’errore commesso da Provincia di Como e Soprintendenza di Milano (anche con riferimento alla nota informativa prot. n. 670 del 14.3.2006) ed evidenziava espressamente che “il caso in trattazione rientra tra quelli del n. 1): Accertamento di compatibilità paesaggistica ‘straordinario’ commi:37, 38 e 39 dello stesso D. L. vo 308/04 (…)”.
Piuttosto sono la Provincia di Como e la Soprintendenza di Milano ad avere ignorato tale segnalazione in contrasto con il principio di correttezza, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, con la conseguenza che i provvedimenti derivati da questa espressa istanza sono già solo per questo viziati per i motivi dedotti (difetto di istruttoria e di motivazione).
II – Sui termini di procedura
L’art. 181, comma 1-quater, D. Lgs. n. 42/04 stabilisce che l’autorità preposta al vincolo si pronuncia sulla domanda ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica “entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni”.
Il Legislatore non specifica che la norma si applica solo ai procedimenti di sanatoria “ordinaria”, e la natura dei valori in gioco impone la previsione di termini perentori che scandiscano il procedimento in oggetto, per impedire che, come avvenuto nel caso di specie, l’inerzia della P.A. tenga in sospeso, oltre quei termini perentori, la posizione amministrativa, civile e penale dell’istante.
In ogni caso è dimostrato che la Soprintendenza di Milano e la Provincia di Como hanno seguito il procedimento previsto per la sanatoria ordinaria, sicché per tale procedimento i rispettivi termini perentori (90 e 120 giorni) avrebbero dovuto essere rispettati da entrambe le Amministrazioni.
Nel caso che ci occupa il parere della Soprintendenza e il provvedimento finale della Provincia di Como sono stati resi ben oltre i rispettivi termini perentori di 90 e 120 giorni previsti dall’art. 181, comma 1-quater, D. Lgs. n. 42/04, e le interruzioni subite dal procedimento non sono in grado di giustificare tale ritardo. Sul punto, la replica della Avvocatura circa la tempestività della risposta della Soprintendenza è smentita dal fatto che la Provincia di Como ha richiesto alla Soprintendenza parere ex art. 1, comma 39, L. n. 308/04 (si veda doc. 15 Provincia di Como)
Conseguentemente la Provincia di Como, ed è la stessa Soprintendenza ad averlo specificato nella richiesta di integrazione documentale 28 marzo 2006 prot. n. 3832 BB.NN. (doc. 6 – depositato dalla Provincia di Como), trascorsi i 90 giorni, avrebbe dovuto considerare acquisito il parere favorevole della Soprintendenza e, trattandosi di parere vincolante, avrebbe dovuto concedere la sanatoria ambientale all’odierna ricorrente.
III – Sulla mancata applicazione dell’art. 10 bis, L. n. 241/90

1. La Provincia di Como ha dichiarato di aver ricevuto il parere della Soprintendenza di Milano in data 7 agosto 2006, ma ha provveduto ad emettere il provvedimento, vincolato da detto parere, solo un mese dopo, senza neppure concedere alla società Air Garda i dieci giorni previsti dall’art. 10 bis della L. n. 241/90 per il deposito di osservazioni.

Se alla società Air Garda fosse stata data tale possibilità, questa avrebbe potuto segnalare tempestivamente gli errori di procedura commessi prima dalla Soprintendenza di Milano e poi dalla Provincia di Como ed evidenziare i presupposti non esaminati dalla Soprintendenza.

1. Controparte afferma che l’art. 10 bis, L. n. 241/90 non si applichi al caso di specie perché “assume rilevanza soltanto per i procedimenti ad istanza di parte”.

Ebbene, il procedimento per ottenere la “sanatoria ambientale” è procedimento ad istanza di parte e la Air Garda presentò, a tempo debito, la relativa domanda.
Tali previsioni si applicano anche ai provvedimenti di natura vincolata e alla materia in oggetto, giacché “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” e le materie escluse dallo stesso art. 10 bis sono esplicitamente le “procedure concorsuali” ed i “procedimenti in materia previdenziale e assistenziale”.

1. Né, infine, il ritenere l’atto de quo un atto di natura vincolata potrebbe giustificare la mancata applicazione dell’art. 7 e, analogamente (come sostiene controparte), dell’art. 10 bis della legge 241/1990, atteso che “la ratio della partecipazione al procedimento sussiste anche quando i presupposti del provvedimento da adottare, ancorché stabiliti in modo preciso e puntuale dalle norme, richiedono comunque un accertamento, nel cui ambito deve essere garantita al privato la possibilità di prospettare fatti e argomenti in suo favore” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2823 del 22.05.2001).

A maggior ragione se la Soprintendenza fosse intervenuta quale “organo consultivo”, come afferma l’Avvocatura (pag. 2 memoria).
Ciò che conferma che in capo alla Provincia di Como vi era l’obbligo di seguire con scrupolo il procedimento, ed in particolare di concedere alla Air Garda il termine di 10 giorni ex art. 10 bis, L. n. 241/90, per la presentazione di memorie e documenti per i motivi già detti infra.
In tema di atti sanzionatori vincolati si veda anche Cons. Stato, sez. V, n. 948 del 23.02.2000, che auspica un equilibrio tra la garanzia della partecipazione e il principio di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

1. La difesa della Provincia richiama poi l’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90 s.m.i..

Non si può però affermare che il provvedimento della Soprintendenza (parere), e conseguentemente quello della Provincia di Como (ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi), avrebbe avuto identico contenuto dispositivo se la Air Garda avesse potuto presentare memorie ex art. 10 bis, posto che queste avrebbero quantomeno evidenziato l’erroneità del procedimento applicato (condono ambientale ordinario). Di fatto, nulla di quanto previsto dall’art. 10 bis, L. n. 241/90 è accaduto nel caso di specie.
Di talché il provvedimento finale non ha potuto motivare sul mancato accoglimento delle osservazioni, mai potute depositare, da qui la lesione del diritto dell’istante alla difesa e alla partecipazione al procedimento, e ancora i difetti di istruttoria e di motivazione già dedotti in ricorso.
Il provvedimento conclusivo del provvedimento non solo non ha potuto motivare su tali osservazioni, ma non ha neppure motivato sulla bontà delle proposte avanzate dalla Air Garda con memoria 13 gennaio 2006 al Comune di Lezzeno (doc. 28 cit.) e con la documentazione integrativa richiesta dalla Soprintendenza tramite la Provincia di Como e prontamente rimessa dall’odierna ricorrente all’Amministrazione richiedente in data 8 giugno 2006 (doc. 31 cit.).
IV – Sulla portata del Vincolo paesaggistico
La difesa ex adverso insiste nel richiamare, seguendo quanto ha fatto la Soprintendenza di Milano, le norme che hanno asseritamente introdotto vincoli a diverso titolo sull’area de qua.

1. L’art. 1, lettera b), della Legge n. 431/1985, citato da controparte, è stato abrogato dall'art. 166, D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, ed il suo contenuto è stato riportato all’art. 142 del D. Lgs. n. 42/04, che attualmente vigente sottopone alla tutela del vincolo i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla line di battigia anche per i territori elevati sui laghi, ma ciò non significa che la concessione in sanatoria non possa essere data per un manufatto che deve necessariamente insistere su aree lacuali e quindi vincolate e tale valutazione deve essere fatta alla luce di quanto disposto dal PTCP della Provincia di Como.
2. Sul punto controparte cerca di minimizzare sostenendo che il PTCP “costituisce attuazione delle disposizioni contenute nello strumento paesistico regionale” (i.e. PTPR Lombardia).

Al contrario, l’art. 10, comma 7, delle NTA di PTCP stabilisce che “il PTCP costituisce quadro di riferimento per la Provincia in ordine a) ai pareri di compatibilità ambientale (…) d) dalle valutazioni concernenti le autorizzazioni paesaggistiche ai sensi del D. Lgs. 42/2004”.
Oltretutto, l’art. 18 della L.R. Lombardia n. 12/05 stabilisce che “hanno efficacia prescrittiva e prevalente sugli atti del PGT le seguenti previsioni del PTCP: a) le previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici”.
Peraltro, la Relazione generale al PTCP individua come obiettivo strategico per la mobilità l'individuazione di nuovi idroscali e idrosuperfici (cfr. pag 227 doc. 35 cit.). Questo elemento, del tutto ignorato dalla Soprintendenza di Milano, sposta l'equilibrio tra interessi pubblici e privati, il cui contemperamento deve sempre guidare l'azione della P.A. e del Giudice.

1. L’art. 52 delle NTA di PTCP “considera gli aeroporti e le aviosuperfici infrastrutture di servizio per la mobilità, per lo sviluppo di attività economiche legate al turismo”, di talché tutela questo tipo di strutture, conferendo loro una funzione pubblica che avrebbe dovuto portare la Soprintendenza di Milano ad una valutazione più prudente.
2. L’art. 42 delle NTA di PTCP fa riferimento alla possibilità che i Comuni prevedano, quale parametro per la verifica della compatibilità urbanistica appositi “progetti colore”. Stupisce che né la Soprintendenza di Milano, né la Provincia di Como abbiano citato tale norma, il che integra ulteriore difetto di motivazione e di istruttoria.
3. Controparte afferma, poi, che “appare assai arduo mimetizzare con materiali e colori graditi alla P.A. una struttura in lamiera di oltre 500 metri cubi di volume”.

Non è questo il punto su cui si può oggi discutere.
I richiamati strumenti di programmazione paesaggistica hanno previsto l'istituzione di nuovi idroscali sul lago di Como, che equivale a dire che gli Enti Locali competenti hanno l'obbligo di istituirli. Gli idroscali sono innegabilmente composti da strutture simili a quelle oggetto della domanda di condono ambientale postumo straordinario in parola.
Sicché la presenza di un hangar sulla riva (rectius battigia) del lago non solo è tollerata dal Legislatore, ma è addirittura incentivata.
E’ innegabile che la Provincia di Como, come la stessa difesa avversaria ammette, ha richiesto alla Soprintendenza di Milano parere ex art. 1, comma 39 (rectius 37), mentre la Soprintendenza ha svolto una istruttoria applicando il procedimento più restrittivo previsto per la “sanatoria ambientale ordinaria” (art. 1, comma 36) e ha rilasciato il proprio parere travisato non applicando i parametri per la valutazione dell’impatto paesaggistico previsti al punto 13 della Relazione generale al PTPR Lombardia.
Ciò non può significare che ogni costruzione sine titulo debba essere condonata, ma impone all'autorità preposta alla tutela del vincolo di cercare di favorire la presenza di tali strutture attraverso gli strumenti di programmazione paesaggistica di cui all’art. 1, comma 37, e ciò consentirà di attendere che gli Enti lariani si decidano ad individuare, come gli è fatto preciso obbligo dai detti strumenti pianificatori, i siti più adatti per tali tipi di strutture.
V – Sulla tipologia edilizia e sui materiali utilizzati
Secondo la difesa avversaria l’hangar in oggetto non rientrerebbe “nelle tipologie edilizie o nei materiali compatibili con il contesto paesaggistico, come impone il comma 37 art.1 della legge n.308/2004”.
Questa affermazione si fonda esclusivamente sul viziato parere rilasciato dalla Soprintendenza di Milano; nemmeno la difesa avversaria, che ha avuto la possibilità di esaminare i documenti depositati dall’odierna ricorrente e di svolgere le opportune ricerche, è riuscita ad individuare un solo riferimento normativo a supporto di tale affermazione.
Anche volendo ammettere che gli asseriti vincoli esistano e siano ancora vigenti ed effettivi, il che non è, appare assorbente il fatto che la Soprintendenza, contrariamente a quanto previsto dall’art. 1, comma 37, L. n. 308/04 (condono straordinario), non ha valutato se “le tipologie edilizie realizzate e i materiali utilizzati (…) rientrino fra quelli previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione urbanistica”, cioè dal PTCP 2006 della Provincia di Como, ma ha valutato, come prevede invece il procedimento ex art. 1, comma 36 (erroneamente applicato) e come è evidente dall’istruttoria svolta e dalla lettera del parere rilasciato, il volume e la superficie dell’hangar e la compatibilità dello stesso con il contesto,  requisiti non valutabili ex art. 1, comma 37.
In ultima analisi si può affermare che la tipologia edilizia “hangar” e i materiali utilizzati (o utilizzabili) dalla Air Garda rientrano “fra quelli previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione urbanistica” (art. 3, comma 1, lett. k bis e art. 24, comma 2 bis, della L.R. Lombardia n. 22/98 – doc. 41 cit., punto 13 della Relazione Generale al PTPR Lombardia – doc. 37 cit., art. 52 NTA di PTCP Como – doc. 36 cit. e punto 3.3.8 della Relazione al PTCP Como -  doc. 35 cit.), o comunque possono essere ritenuti compatibili (da qui il difetto di motivazione ed il mancato rispetto dei detti strumenti pianificatori), di talché, come prescritto dall’art. 1, comma 37, lettera a), L. n. 308/04, il manufatto (come pure il richiamato pontile e la rampa) deve essere condonato sotto il profilo ambientale.
VI – Sulle singole eccezioni della Provincia di Como e su quelle della Soprintendenza
La difesa ex adverso afferma che la Air Garda avrebbe realizzato nel Comune di Lezzeno le opere in contestazione, “in difetto di qualsivoglia autorizzazione, all’interno della fascia di rispetto del locale Cimitero, su area demaniale, sottoposta a vincolo paesaggistico (…)”, che tali opere avrebbero un “devastante impatto” sul “pregevole contesto circostante” e lamenta la presenza di “rumorosi idrovolanti in manovra” e la presenza di un vincolo idraulico.
Si confutano le singole affermazioni perché infondate.

1. Sull’asserito difetto di autorizzazione

In realtà, la Air Garda, che ha un unico idrovolante sul lago di Como, avendo avuto parere favorevole dalla Gestione Navigazione in data 14.04.2004 (doc. 12 cit.), necessitata al ricovero dell’idrovolante in un hangar per espletare la manutenzione dell’apparecchio e concordare con gli ispettori E.N.A.C. la data di ispezione ai fini del rilascio del certificato di navigabilità, vista la indisponibilità manifestata dall’Aeroclub di Como al ricovero di detto idrovolante (in sfacciato abuso di posizione dominante, ciò che è attualmente al vaglio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – doc. 43), costretta dall’innalzamento repentino del livello del lago, non poté fare a meno di installare, solo provvisoriamente, l’hangar de quo in quella zona di lago particolarmente compromessa retrostante (e non antistante) il cimitero.
L’affermazione secondo cui la società Air Garda si sarebbe “affrettata” a presentare la domanda 23.3.04 dopo l’occupazione dell’area è poi sprovvista di ogni riscontro. La domanda, lo si ripete, è antecedente all’installazione dell’hangar sull’area in oggetto, avvenuta dopo il rilascio di parere favorevole del 14.04.2004 della Gestione Navigazione, per quanto di sua competenza.

1. Sull’asserito vincolo cimiteriale

Il presupposto di fatto su cui controparte fonda questa eccezione è errato. Come si è già dedotto in ricorso alle pagine 27 e 30 e come dimostrato documentalmente (docc. 32/34 cit.), l’area su cui insiste l’hangar è retrostante, non antistante, al cimitero, non è quindi sottoposta a vincolo cimiteriale, di talché il rilascio di autorizzazione edilizia postuma non può essere, allo stato, escluso sic et simpliciter.
Il citato art. 338, comma 1°, R.D. n. 1265/1934 prevede una fascia di rispetto che si estende attorno al cimitero. Ma lo stralcio del PRUG del Comune di Lezzeno, depositato anche dalla Provincia di Como sub doc. 12, proprio per la particolare posizione del cimitero in un Comune lacuale, ha provveduto ad individuare con crocette la fascia di rispetto cimiteriale che si estende verso l'entroterra e lateralmente al cimitero, lasciando libera la fascia retrostante prospiciente il lago. La citata campitura – non impugnata dalla Provincia di Como – non individua una fascia di rispetto nell'area retrostante il cimitero.
Peraltro, anche a poter riconoscere che l'hangar sia stato (provvisoriamente) installato su area soggetta a vincolo cimiteriale (il che non è) l'affermazione di controparte che vede la giurisprudenza schierata compatta a favore della tesi dell'inedificabilità assoluta ex art. 338, 1° comma, R.D. n.  1265/1934 è stata più volte smentita (cfr. C.d.S., sent. n. 1048/65, sull’assentibilità di un chiosco di legno e vetro, Cass., sent. n. 1988/1987, sui campeggi stagionali, T.A.R. Veneto, sent. n. 1751/97 e sent. n. 861/2006, che afferma la sanabilità di opere diverse da quelle residenziali in zona di rispetto cimiteriale se non contrastanti con esigenze igienico-sanitarie, T.A.R. Piemonte, sent. n. 111/89, per cui è assentibile un parcheggio pubblico in superficie o un parco pubblico attrezzato, T.A.R. Lombardia, Milano, sent. n. 1677/99 e sent. n. 837/90, T.A.R. Lombardia, Brescia, sent. n. 360/93, secondo cui il divieto non può considerarsi riferito alla realizzazione di strutture non finalizzate alla stabile presenza di persone).
Gli elementi qualificanti sono l’uso temporaneo o non stanziale e la trasformazione non irreversibile del suolo, da una parte, e la possibilità di un insediamento umano, dall’altra.
Sotto entrambi questi aspetti l’hangar della società Air Garda, struttura facilmente amovibile non adibita a presenza di persone, da utilizzare per una funzione di trasporto di interesse pubblico, non può dirsi in contrasto con le finalità dell’asserito vincolo cimiteriale.
In ogni caso l’assentibilità urbanistica dell’hangar non è e non può essere oggetto del presente ricorso, che concerne esclusivamente il profilo ambientale, di talché l’eccezione di improcedibilità è, sotto questo ulteriore profilo, inconferente. Peraltro, eventuali impedimenti alla sanatoria urbanistico-edilizia non possono riverberare i propri effetti – con un giudizio oltretutto ex ante – sul condono ambientale straordinario, che segue criteri suoi propri e non può essere condizionato dalla sanabilità edilizia o meno del manufatto, pena il vizio di incompetenza e sviamento.

1. Sul Vincolo paesaggistico

Per confutare questa realtà la difesa della Provincia di Como, proprio come aveva già fatto la Soprintendenza, fa riferimento al venerando D.M. del 15.4.1958, che altro non è se non una generica “Dichiarazione di notevole interesse pubblico della fascia costiera del lago di Como”.
Questo vincolo generico è stato negli anni successivi specificato:
- dalla L.R. Lombardia n. 22/98 (doc. 41 cit.), che all’art. 3, comma1, lett. k bis e all'art. 24, comma 2 bis ha previsto l’istituzione di idroscali e idrosuperfici sulla costa del lago di Como (quella asseritamente vincolata per intero dal citato D.M.);
- dal PTPR 2001 Lombardia, che, prendendo atto di quanto previsto dalla L.R. Lombardia n. 22/98, ha previsto al punto 13 della Relazione al PTPR un particolare procedimento per l’esame paesistico (doc. 37 cit.);
- e, da ultimo, dal PTCP 2006 della Provincia di Como, il quale, proprio per la specifica fascia di costa su cui insiste l’hangar, ha notevolmente limitato, se non addirittura eliminato, il vincolo di bellezze d’insieme ed ha individuato la zona antistante il Comune di Lezzeno tra quelle adatte ad ospitare idroscali e idrosuperfici  (docc. 32-33-35 cit.).
E’ anche in tale prospettiva che il punto 13 della Relazione Generale al PTPR Lombardia ha introdotto una specifica procedura per l’”esame paesistico”, cui la Soprintendenza di Milano non ha fatto alcun tipo di riferimento (cfr. pagg. 27 ss. ricorso introduttivo).
Le norme citate prevedono la presenza di idroscali in aggiunta a quello dell'Aeroclub di Como. A causa dell'inerzia degli Enti Locali lariani, l'Aeroclub di Como opera in posizione di monopolista, ma senza obbligo di contrarre ex art. 2597 c.c. e l'inerzia della P.A. unita a tal abuso di posizione dominante dell'Aeroclub arreca danno all'interesse pubblico e agli interessi delle imprese del settore.

1. Sull’area in cui è sito l’hangar

E’ il caso qui di ribadire che l’hangar è sito in un’area della costa lacuale particolarmente compromessa (doc. 48); non si evidenzia davvero quale sarebbe il “pregevole contesto” rovinato dal posizionamento dell’hangar in un ambito intercluso, in cui sono siti (doc. 34 cit.) una scuola, un’officina, un depuratore di acque grigie/nere cittadine, un deposito, una struttura di ricezione nautica con gru annessa (!) (da cui deriva il rumore frequente delle imbarcazioni) e un cimitero la cui fascia di rispetto, espressamente delineata dalla normativa comunale (si veda doc. 12 Provincia di Como e la campitura a croce) non include la fascia prospiciente il lago utilizzabile per idrosuperficie.

1. Sull’errata e mancata applicazione del PTRP Lombardia e del PTCP di Como

L’art. 1, comma 37, L. n. 308/04 stabilisce che, in caso di condono paesaggistico straordinario, il parere vincolante sulla condonabilità del manufatto debba essere dato dalla Soprintendenza  in base agli “strumenti di pianificazione paesaggistica”.
La Soprintendenza di Milano, invece, ha rilasciato il proprio parere vincolante facendo riferimento al D.M. 15 aprile 1958, all’art. 10 D. Lgs. n. 241/90, ai “Criteri per l’esercizio delle funzioni amministrative” di cui alla Delibera di Giunta regionale 25/7/1997 n. 6/30194 e al PTPR Lombardia 2001.
L’unico che tra questi può essere considerato “strumento di pianificazione paesaggistica” è il PTPR Lombardia 2001; la Soprintendenza avrebbe dovuto valutare l’istanza della Air Garda in base a questo tipo di strumento, è la norma che lo impone.
Oltretutto, nel parere rilasciato dalla Soprintendenza non è rinvenibile alcun riferimento al punto 13 della Relazione generale al PTPR 2001 Lombardia, che detta specificamente i parametri da seguire per “l’esame paesistico”.
Si aggiunga che lo strumento a cui, in ultima analisi, avrebbe dovuto fare riferimento la Soprintendenza è il PTCP 2006 della Provincia di Como, che è senza alcun dubbio il più recente e specifico strumento di pianificazione paesaggistica relativo alla costa lacuale del Comune di Lezzeno.
Proprio dall’esame di quest’ultimo atto normativo della Provincia di Como la Soprintendenza di Milano avrebbe potuto facilmente rilevare che il tratto di costa in oggetto è area urbanizzata, in cui il “vincolo di bellezze di insieme” sembra addirittura non essere neppure stato confermato. Anche laddove si voglia affermare che il vincolo esiste anche su quel tratto di costa, ciò non significa che l’hangar non possa rimanere in piedi, ma semplicemente che la Soprintendenza ha il dovere di esaminare la assentibilità postuma di tale opera, come previsto dal procedimento di sanatoria ambientale straordinaria e quindi sulla base dei circoscritti presupposti indicati dall’art. 1, comma 37, L. n. 308/04.
Il fatto che l’area sia degradata non è confermato solo dalle previsioni del PTCP di cui sopra, ma anche dalla documentazione versata sub doc. 32, che, tra l’altro, identifica l’area in oggetto come “area urbanizzata”.

1. Sul Vincolo idraulico

Quanto all’asserito vincolo idraulico, non essendo stato menzionato nel parere della Soprintendenza di Milano, se anche esistente, è stato ritenuto di per sé non ostativo anche in accoglimento delle osservazioni della Air Garda (doc. 31 cit.), trattandosi di tipologia di opere (ricovero provvisorio per idrovolante) che necessariamente deve insistere su area lacuale.

1. Sull’interesse al ricorso

Legittima e pertinente è la presentazione del ricorso da parte del Signor Zamuner anche in proprio, stante le conseguenze penali derivanti dai provvedimenti impugnati, essendo la responsabilità penale personale.
La concessione del condono paesaggistico (straordinario) in primis estinguerebbe ogni reato di natura ambientale in capo al Signor Zamuner (cfr. art. 1, comma 37, L. n. 308/04), secondariamente permetterebbe alla società Air Garda di fare istanza di condono edilizio-urbanistico all’Ente competente (Comune di Lezzeno).

1. Sulla documentazione prodotta da Air Garda con istanza di condono ambientale al Comune di Lezzeno

E’ inconferente la circostanza che nessuna documentazione sia stata allegata alla domanda di condono ambientale straordinario presentata dalla Air Garda al Comune di Lezzeno, anche perché, la stessa istanza fa riferimento a documentazione già in possesso del Comune di Lezzeno, affermando la disponibilità di Air Garda per eventuali integrazioni documentali.
E’ qui il caso di rammentare che il procedimento di sanatoria ambientale straordinario (come pure quello ordinario) non impone all’istante il deposito di alcun tipo di documentazione. E ai sensi dell’art. 18, II° comma, L. n. 241/90, il responsabile del procedimento avrebbe dovuto farsi carico direttamente dell’opportuna integrazione documentale, stante l’avvenuto deposito di questa a cura della Air Garda presso lo stesso Comune di Lezzeno.

1. Sulla nota del Comune di Lezzeno prot. n. 4442 del 22.12.05

La censura di controparte, secondo cui la Air Garda avrebbe impugnato la nota del Comune di Lezzeno prot. n. 4442 del 22.12.05 interpretandola “come provvedimento negativo espresso” è fuorviante, inconferente e decontestualizzata rispetto a quanto dedotto alle pagg. 7 e 8 dei Motivi Aggiunti depositati dalla scrivente difesa il 13 aprile 2006 nel ricorso n. r.g. 896/05.
La nota del Comune di Lezzeno prot. n. 4442 del 22.12.05 era stata prudenzialmente impugnata nel detto ricorso nella denegata ipotesi in cui la Soprintendenza o la Provincia di Como la avessero utilizzata nel procedimento di sanatoria ambientale quale atto presupposto, il che non è risultato, tanto è vero che, nel presente giudizio, non si sono fatti valere in via derivata sul punto i profili di illegittimità di detto atto dedotti nel ricorso n. r.g. 896/05, che peraltro si è chiesto di riunire al presente giudizio.
Alla luce di quanto appena esposto, tale nota non può certo essere equiparata ad una pronuncia sul “condono ambientale” ex art. 1, comma 37. Di talché l’ordinanza n. 799 del 5 aprile 2005 (passata in giudicato) di Codesto Ecc.mo TAR rimane, lo si ripete, inottemperata.

1. Sull’ordinanza TAR Lombardia, Milano, n. 799/05

La difesa della Provincia di Como eccepisce poi che i provvedimenti impugnati in questa sede non possono essere considerati elusivi della ordinanza n. 799/05. Ma di fatto l’ordinanza aveva stabilito che la domanda di “condono ambientale” presentata da Air Garda avrebbe dovuto essere valutata ex art. 1, comma 37/39, L. n. 308/04, e invece, come ormai è dimostrato, è stata valutata ex art. 1, comma 36. Sicché, se anche non rilevante sotto il profilo della ammissibilità della censura (e ciò si contesta stante l’instaurazione del contraddittorio con la notifica dei motivi aggiunti nel ricorso n. r.g. 896/05 alla Provincia), la circostanza resta un dato di fatto correttamente dedotto.

1. Sul mancato pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 1, comma 37, L. n. 308/04

Per quanto riguarda il pagamento della sanzione pecuniaria prevista alla lettera b) del richiamato comma 37 è evidente che questo non possa avvenire se non dopo la quantificazione ad opera della Provincia di Como e a seguito del rilascio di parere vincolante favorevole da parte della Soprintendenza. Sicché l’eccezione è infondata.

1. Sulla asserita completezza dell’istruttoria

Controparte afferma che “appare di palmare evidenza la completezza dell’attività istruttoria degli Enti coinvolti, istruttoria che non ha trascurato alcun aspetto”.
E’ invece pacifico che le due amministrazioni hanno mal dialogato tra di loro, non essendo riuscite ad intendersi sul procedimento da seguire (sanatoria ordinaria o straordinaria).
L’istruttoria si è limitata alla singola richiesta da parte della Soprintendenza di Milano di una integrazione documentale, utile alla valutazione dell’assentibilità postuma dell’hangar secondo le previsioni dell’art. 1, comma 36, L. n. 308/04, sanatoria ordinaria, anziché secondo quanto stabilito dall’art. 1, commi 37/39, sanatoria straordinaria.

1. Sul sopralluogo svolto dalla Provincia di Como

Leggendo il provvedimento della Provincia di Como (doc. 2 cit.), emerge esclusivamente la avvenuta rilevazione nel corso del sopralluogo dell’opera abusiva, fatto non in contestazione, sicché ciò solo non può essere indice di istruttoria meditata e valutativa della sanabilità ambientale dell’hangar.
Tale valutazione, invece, non è stata certamente svolta in contraddittorio tra le parti, posto che il Signor Zamuner riferisce che i tecnici con cui lui aveva potuto parlare al momento del sopralluogo (Dott. Marco Cattani e Ingegnere Ambrosini) si erano meravigliati che si fosse sollevato un tale “polverone per così poco” e che null’altro era stato in quella circostanza eccepito.
Del verbale “valutativo” di tale sopralluogo, poi, non vi è traccia, di talché, ove esistesse, se ne chiede l’acquisizione, con espressa riserva di eventuali motivi aggiunti in esito al suo esame.

1. Sull’asserita carenza di interesse di Air Garda

La Soprintendenza sostiene la carenza di interesse in quanto Air Garda ha impugnato alcuni atti quali “atti non conosciuti” e non ne ha chiesto copia alla P.A..
Ma l’art. 1 della L. n. 205/00 dispone “L’amministrazione, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di deposito del ricorso, deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio.”
Di talché dalla mancata presentazione dell’istanza di accesso agli atti non deriva alcuna decadenza, essendo divenuto un obbligo di legge a carico delle Amministrazioni la produzione di tutti gli atti presupposti di quello impugnato e potendo quindi il ricorrente attendere tale adempimento per la eventuale integrazione dei motivi di impugnazione. In caso contrario non si spiegherebbe il nuovo (“deve”) obbligo di legge, garante dei principi di trasparenza, difesa e contraddittorio, economicità e efficienza della azione amministrativa.

1. Sull’interesse all’istanza cautelare

Controparte si scandalizza dell’ostinazione della società Air Garda nel voler mantenere l’hangar nell’attuale sito. E’ il caso di ribadire, e se ne da prova, che la Air Garda ha più volte inutilmente cercato siti alternativi (docc. 46, 47 e 48).
La sanatoria ambientale richiesta, che fra l’altro permetterebbe al Signor Umberto Zamuner di ottenere l’estinzione di ogni reato paesaggistico, come previsto dal pluricitato articolo 1, comma 37, L. n. 308/04, consentirebbe di attendere l’individuazione del sito da parte delle Amministrazioni lacuali interpellate, in attuazione della L.R. n. 22/98 e del PTCP 2006, senza dovere demolire il manufatto.
Quanto alla sussistenza del periculum in mora
Controparte sostiene che Air Garda è società “che svolge attività imprenditoriale, a scopo di lucro, perseguendo interessi privatistici che devono recedere a fronte della tutela del paesaggio”.
Ma l’attività di cui trattasi è quella turistica, e l’idrovolante è messo a disposizione anche per le emergenze delle Amministrazioni che lo richiedano. La finalità pubblicistica di tale attività, lo si è già ricordato, è stata confermata anche dal PTCP della Provincia di Como.
Se da una parte è quindi vero che il Paesaggio va tutelato, dall’altra è pure vero che va data la possibilità, a chi ne ha titolo, di godere dell’area individuabile come idrosuperficie nel modo consentito, e il modo corretto per contemperare le due esigenze (la tutela del Paesaggio e l’utilizzo di un’area di tal fatta) è la corretta valutazione della compatibilità del manufatto con l’effettivo paesaggio circostante, che in realtà risulta idoneo alla destinazione di idrosuperficie.
Il presente ricorso non ha alcuno scopo dilatorio perché segue correttamente la proposizione del ricorso n. r.g. 896/05 avverso il rifiuto alla valutazione di compatibilità paesaggistica opposto dall’allora competente Comune di Lezzeno.
L’hangar è attualmente installato ma non ultimato, con la conseguenza che non può essere né mimetizzato né utilizzato.
L’interesse al provvedimento cautelare è dato dalla demolizione dell’hangar che conseguirebbe all’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Al contrario, una sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati risponderebbe al principio di economicità dell’azione amministrativa, nell'attesa che, finalmente, le P.A. lacuali attuino quanto previsto dalla L.R. Lombardia n. 22/98, dal PTPR Lombardia 2001 e, nel caso in trattazione, dal PTCP Como 2006.
Controparte afferma poi che la società Air Garda vorrebbe mantenere il manufatto per adibirlo “in via permanente a ricovero del proprio idrovolante”.
Niente di più invero. Come già detto l’unica funzione dell’hangar è quella di permettere all’E.N.A.C. di svolgere quelle operazioni atte al rilascio del certificato di navigabilità, operazioni ad oggi non possibili, stante il provvedimento 7 maggio 2004 del Comune di Lezzeno (doc. 15 cit.), con la conseguenza che l’idrovolante, non essendo mezzo anfibio (non ha le ruote) e non essendo autorizzato al volo/navigazione, è praticamente in ostaggio delle Amministrazioni locali lariane e sta subendo un progressivo ammaloramento di cui, prima o poi, la P.A. dovrà rispondere.
La volontà di mantenere provvisoriamente l’hangar sul lago di Como è legata alla previsione di nuovi idroscali e nuove idrosuperfici che, a 8 anni dalla emanazione della L. R. Lombardia n. 22/98 (cfr. art. 3, comma 1, lett. k bis e art. 24, punto 2-bis), sono stati individuati al punto 3.3.8 della relazione al PTCP 2006 della Provincia di Como (cfr. doc. 35 e 32 all. A, n. 15 cit.), ma inattuati dagli Enti Locali lacuali.
In via istruttoria:
si chiede voglia ordinarsi alla Provincia di Como il deposito dell’eventuale verbale di sopralluogo in contraddittorio di cui la difesa della Provincia parla a pag. 17 della memoria depositata il 13 dicembre 2006.
P.Q.M.
si insiste nelle già rassegnate conclusioni e si chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la sospensione in via cautelare della loro efficacia.
Milano, 16 gennaio 2007
Avv. Nadia Restivo

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